最判昭和29年12月23日

土地の共有者の一人が、他の共有者の同意を得て、その共有地の上に建物を所有していた。この共有者は自己の土地共有持分に抵当権を設定し、抵当権の実行によって持分が競売され、第三者がこれを取得した。

建物収去・土地明渡請求訴訟で、原審（東京高裁）は次のように判断した。

• 共有者が自己の持分の上に、全部の占有支配を伴う地上権を設定することはできない。
• しかし、他の共有者の同意があれば共有地に地上権を設定できる（民法251条）。その場合は土地単独所有の場合と経済的に異ならない。
• 民法388条の国民経済上の趣旨からみて単独所有と区別する理由はなく、抵当権設定者である共有者のために共有地につき地上権が設定されたものとみなされる。

そのうえで原審は、被上告人が本件共有土地に地上権を取得したと判断した。上告を受けた最高裁は原判決を破棄し、差し戻した。

結論：土地共有者の一人だけについて民法388条本文の事由が生じても、当該共有土地にはなんら地上権は発生しない（法定地上権不成立）。原判決破棄・差戻し。

規範

• 各共有者は、共有物について所有権と性質を同じくする独立の持分を有する。
• 共有地全体に対する地上権は共有者全員の負担となる。したがって、その設定には共有者全員の同意が必要である。
• 一部の共有者だけが地上権設定行為をしても、同意しなかった他の共有者の持分はその処分に服さない。
• この理は、民法388条の法定地上権についても同様である。388条の事由が共有者の一人についてだけ生じても、他の共有者の意思いかんにかかわらずその持分を無視することはできない。

本件では、他の共有者が抵当権設定者の建物所有に同意していたという原審認定の事実関係だけでは、地上権の取得は認められない。