最判昭和28年12月3日

会社の設立に際して、財産引受（旧商法168条1項6号、現会社法28条2号に相当）の契約が結ばれた。この財産引受は、公証人の認証を受けた定款に記載されていなかった。会社成立後、会社側は株主総会の特別決議（旧商法246条）によって、この財産引受契約を承認した。

訴訟（事件名「土地建物返還並不動産所有権移転登記請求」）では、売主である被上告人が財産引受の無効を主張した。原審（大阪高裁）はこの主張を容れた。

会社側の上告人は次の2点を主張して上告した。

• 財産引受の規制は会社の保護規定であるから、無効を主張できるのは会社側だけである。
• 成立後の特別決議による承認によって瑕疵は治癒され、契約は有効になった。

上告棄却。

規範1（追認の否定）

• 定款に記載のない財産引受は無効である。
• 会社成立後に会社側だけで、無効な財産引受契約を承認する特別決議をしても、瑕疵は治癒されず、有効とはならない。
• ただし、会社成立後に新たに旧商法246条（現会社法467条1項5号の事後設立に相当）の特別決議の手続を踏み、財産取得の契約を新たに有効に締結することはできる。
• 本件では、原審はそのような新たな売買契約の成立を認めていない。

規範2（主張権者）

• 財産引受の無効は、無効の当然の結果として、契約のいずれの当事者も主張できる。
• 譲渡人（売主）も無効を主張できる。