最判平成4年11月6日

共同抵当の目的不動産がすべて同一物上保証人の所有なら、後順位抵当権者は民法392条2項後段で代位できる

民法抵当権債権譲渡・債務引受弁済・相殺本試験で 3 問（短答 3・論文 0）

出題：司法H25・司法H29・司法R5

判示事項・裁判要旨

裁判所ウェブサイトの判例情報より（原文のまま）

共同抵当権の目的不動産が同一の物上保証人の所有に属する場合と後順位抵当権者の代位

共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属する場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、甲不動産の後順位抵当権者は、民法三九二条二項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができる。

甲・乙両不動産は、いずれも同じ物上保証人の所有であった。両不動産には、先順位の共同抵当権が設定されていた。さらに甲不動産には、後順位の抵当権が設定されていた。

その後、先順位の共同抵当権者は、後順位抵当権者が代位の対象としうる乙不動産上の抵当権を放棄した。そのうえで、甲不動産の代価のみが配当される手続において、先順位の共同抵当権者は、後順位抵当権者が優先すべき部分まで含めて配当を受けた。

そこで後順位抵当権者は、先順位の共同抵当権者に対し、その部分の返還を求めて不当利得返還請求訴訟を提起した。原審（仙台高裁）は請求を認めたため、先順位抵当権者側が上告した。

共同抵当の目的不動産がいずれも同一の物上保証人の所有に属する場合、異時配当において、甲不動産の後順位抵当権者は民法392条2項後段により乙不動産上の抵当権に代位できるか
先順位の共同抵当権者が代位の対象となる乙不動産上の抵当権を放棄した後、甲不動産から後順位抵当権者の優先額まで配当を受けた場合、不当利得返還義務を負うか

上告棄却（後順位抵当権者勝訴）。

規範1：共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し、甲不動産に後順位抵当権が設定されている場合がある。この場合に甲不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は民法392条2項後段に基づき、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産の抵当権を行使できる。代位できる範囲は、先順位の共同抵当権者が同条1項に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまでである。
規範2：先順位の共同抵当権者が乙不動産の抵当権を放棄したときは、後順位抵当権者が代位しえた限度で、甲不動産について後順位抵当権者に優先できない。それにもかかわらず甲不動産からその優先額まで配当を受けた場合は、これを不当利得として後順位抵当権者に返還しなければならない。

「後順位抵当権者は、民法三九二条二項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条一項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができる」
結論の規範。代位の根拠条文と範囲を示す

「自己の所有する乙不動産についてみれば、右の規定による法定代位を生じる余地はなく、前記配分に従った利用を前提に後順位の抵当権を設定しているのであるから、後順位抵当権者の代位を認めても、不測の損害を受けるわけではない。」
物上保証人の利益を害しないという決め手の理由

「先順位の共同抵当権者は、後順位抵当権者が乙不動産上の右抵当権に代位し得る限度で、甲不動産につき、後順位抵当権者に優先することができない」
抵当権放棄の効果。不当利得返還の前提

この解説は AI が作成しています。判決全文に基づいて書き、別の AI が全文と照合して確認していますが、誤りが残っている可能性があります。判決文の引用は全文と一字一句照合したものだけを載せています。大事な点は判決全文で確かめてください。