最判平成2年1月22日

本件土地はDの所有で、その地上にはDの子Eが旧建物を所有していた。昭和45年、DとEは、F社のG銀行に対する債務を担保するため、本件土地と旧建物を共同担保とする順位一番の根抵当権を設定し、登記した。同年Dが死亡し、相続によりEが土地を取得した。これにより土地と建物が同一人所有となった。その後Eは、一番根抵当権の極度額を2度増額した。さらに旧建物を取り壊し、別に建てていた建物を増築して事務所兼倉庫とした。そのうえで、本件土地に二番・三番根抵当権と四番抵当権を設定した。

本件土地は競売され、上告人が競落した。競売手続中に事務所兼倉庫は一部焼失し、Eは残部を取り壊した。Eは土地を被上告人B1に賃貸し、B1は本件建物を建築した。B2社はB1から建物の一部の利用権を得て、敷地を占有している。上告人は土地所有権に基づき、建物収去(退去)土地明渡しと損害金の支払を請求した。

原審の判断は次のとおりである。

• 極度額の増額では法定地上権は成立しない。
• しかし、二番抵当権設定時を基準とすれば要件が充足されるから、法定地上権が成立する。

原審はこのように判断して、請求を棄却した。

破棄自判(一部差戻し)。法定地上権は成立しない。

規範:土地について一番抵当権が設定された当時、土地と地上建物の所有者が異なり、法定地上権成立の要件が充足されていなかった場合には、次のとおりとなる。

• 土地と地上建物を同一人が所有するに至った後に後順位抵当権が設定されたとしても、その後に抵当権が実行され、土地が競落されたことにより一番抵当権が消滅するときには、地上建物のための法定地上権は成立しない。
• つまり、土地抵当の場合、民法388条の要件は一番抵当権設定時を基準に判断する。

原審の判断のうち、同一人所有となった後に一番根抵当権の極度額が増額されても法定地上権は成立しない、とした部分は「正当」とされた。

結論として、建物収去土地明渡請求と建物退去土地明渡請求を認容した一審判決が正当とされた。損害金請求部分は原審に差し戻された。