最判平成19年7月6日

本件土地はY1が、地上の本件建物はY1の夫Aが所有していた。昭和44年、土地と建物に、Aを債務者、Bを根抵当権者とする共同根抵当権（1番抵当権）が設定・登記された。

昭和53年にAが死亡し、Y1とその子ら（上告人ら）が建物を相続して共有者となった。この時点で、土地所有者Y1は建物共有者の一人でもある。

平成4年10月、土地に、Cを債務者、Dを根抵当権者とする根抵当権（2番抵当権）が設定・登記された。同月30日、1番抵当権の設定契約が解除され、11月に抹消登記がされた。

その後2番抵当権が実行され、平成16年、Xが土地を競売で買い受けた。XはYらに建物収去土地明渡しを求め、法定地上権の成否が争われた。

原審は最判平成2年1月22日を引き、先順位抵当権が解除で消滅した場合も同様であるとして、法定地上権を否定し請求を認容した。

結論：破棄自判。法定地上権の成立を認め、Xの請求を棄却した。

規範

• 先順位の甲抵当権と後順位の乙抵当権が設定された後、甲抵当権が設定契約の解除により消滅し、その後乙抵当権の実行で土地と建物の所有者が異なるに至った場合、土地と建物が甲抵当権設定時に同一所有者に属していなくても、乙抵当権設定時に同一所有者に属していれば、法定地上権が成立する。
• 民法388条の同一所有者要件は、競売前に消滅していた抵当権ではなく、競売により消滅する最先順位の抵当権の設定時を基準に判断する。

本件へのあてはめ

• 基準時は2番抵当権の設定時である。
• その時点で、建物共有者の一人であるY1が土地を単独所有していたから、要件を満たす（最判昭和46年12月21日参照）。