最判平成18年4月14日

注文者X（被上告人）は、建築業者Aとの請負契約で建てた賃貸用マンションに瑕疵があるとして、Aに対し、瑕疵修補に代わる損害賠償等約5304万円と遅延損害金の支払を求める本訴を提起した。Aは第1審係属中に、請負残代金約2418万円と遅延損害金の支払を求める反訴を提起した。その後Aが死亡し、相続人Y1・Y2（上告人ら、法定相続分各2分の1）が訴訟を承継した。Yらは第1審の口頭弁論期日に、相続した反訴請求に係る請負残代金債権を自働債権とし、本訴請求に係る損害賠償債権を受働債権とする相殺の意思表示をし、本訴の抗弁として主張した。認定された請負残代金は約1820万円、瑕疵による損害は約2475万円であった。原審は相殺を認め、Yらに各約327万円の支払を命じ、反訴を棄却した。そのうえで、反訴の提起を相殺の意思表示と同視し、相殺後の残債務の遅延損害金は反訴状送達日の翌日から生じると判断した。Yらが上告受理を申し立てた。

原判決を変更し、破棄自判した。

• 規範：本訴と反訴が係属している間に、反訴請求債権を自働債権、本訴請求債権を受働債権として相殺の抗弁を主張することは禁じられない。この場合、反訴原告が異なる意思表示をしない限り、反訴は「反訴請求債権につき本訴で相殺の自働債権として既判力ある判断が示されたときは、その部分を反訴請求としない」趣旨の予備的反訴に変更される。そのため重複起訴の問題は生じない。
• この訴えの変更は、本訴・反訴を通じた審判の対象を変えず、反訴被告の利益も損なわない。したがって書面によることを要せず、反訴被告の同意も要しない。
• 請負残代金全額の支払を求める反訴の提起は、相殺の意思表示を含まない。相殺の効果は相殺の意思表示の時に生じ、相殺後の損害賠償残債務は相殺の意思表示をした日の翌日から履行遅滞となる。
• 反訴請求債権の全額について本訴で相殺の既判力ある判断が示されたので、反訴請求について判断する必要はない。