最判平成17年3月10日

X（被上告人）は、D社所有地上にホテル（本件建物）を建築したが、D社が請負代金の大部分を支払わなかったため、引渡しを留保していた。その後、請負残代金約17億円の担保として、本件建物と敷地にXのための抵当権と停止条件付賃借権（交換価値の確保が目的で、使用収益は目的としない）を設定し、登記・仮登記をした。あわせて「他に賃貸するにはXの承諾を要する」と合意し、Xは建物を引き渡した。

ところがD社は分割弁済を一切せず、Xの承諾なくE商事に5年の期間で賃貸した。賃料は後に月額100万円に減額され、敷金は1億円に増額された。E商事も無断でY（上告人）に、賃料月額100万円・保証金1億円で転貸した。適正賃料は月額約600万円であった。YとE商事の代表者は同一人であり、D社の代表者はYの取締役だった時期がある。

Xが競売を申し立てたが売却の見込みは立たず、その中でD社の代表者は、敷地の抵当権を100万円と引換えに放棄するようXに要求した。Xは抵当権に基づく明渡しと、抵当権侵害による賃料相当損害金を請求し、原審はいずれも認容した。

明渡請求は結論において是認された。損害金請求については原判決を破棄し、請求を棄却した。

• 規範1（妨害排除）：抵当権設定登記後に所有者から占有権原の設定を受けた占有者でも、次の2つを満たせば、抵当権者は抵当権に基づく妨害排除請求として、その状態の排除を求めることができる。
• その設定に競売手続を妨害する目的が認められること
• その占有により交換価値の実現が妨げられ、優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があること
• 規範2（直接明渡し）：所有者において、抵当権侵害が生じないよう抵当不動産を適切に維持管理することが期待できない場合には、抵当権者は占有者に対し、直接自己への明渡しを求めることができる。
• 規範3（損害）：抵当権者は、第三者の占有により賃料額相当の損害を被るものではない。
• 停止条件付賃借権の侵害を理由とする賃料相当損害金も否定された。その賃借権は使用収益を目的としないからである。