最判平成15年10月7日

被告人は、建造物侵入・窃盗の各行為で起訴された。これらの行為は、別の機会の建造物侵入・窃盗について既にあった確定判決の認定事実と合わせると、実体的には盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律2条の常習特殊窃盗罪として一罪を構成するものであった。本件の各行為は確定判決前に犯された余罪であり、前訴と同様、単純窃盗罪（刑法235条）・建造物侵入罪として起訴された。

原判決（東京高裁）は、実体的に常習特殊窃盗の一罪を構成することは否定できないとした。そのうえで、余罪が単純窃盗罪・建造物侵入罪として起訴された場合は刑訴法337条1号の「確定判決を経たとき」に当たらないとし、免訴としなかった。

これに対し弁護人は、原判決が高松高判昭和59年1月24日に反すると主張して上告した。同判決は、同様の事案で「確定判決を経たとき」に当たるとして免訴を言い渡していた。あわせて、判例変更による処罰は憲法39条に違反すると主張した。

上告棄却。高松高判昭和59年1月24日は刑訴法410条2項により変更された。

規範

• 前訴の訴因と後訴の訴因の間の公訴事実の単一性は、基本的には、前訴・後訴の各訴因のみを基準とし、両者を比較対照して判断する。
• 前訴・後訴の訴因がともに単純窃盗罪であれば、常習性の発露という面は訴因として訴訟手続に上程されていない。常習性を考慮すべき契機がないから、常習特殊窃盗罪による一罪という観点を持ち込むべきではない。

あてはめ

• 別個の機会の単純窃盗罪に係る両訴因は、公訴事実の単一性を欠く。
• よって、前訴の確定判決の一事不再理効は後訴に及ばない。
• 各単純窃盗罪と科刑上一罪の関係にある建造物侵入罪が併せて起訴されていても、結論は同じである。

憲法39条違反の主張
本件各行為は、行為当時の高松高裁判例の下でも犯罪であったから、主張は前提を欠く。