最決平成12年4月14日

相手方（保証会社）は、Dの銀行に対する借入債務について保証委託契約を締結した。昭和63年、DとFが共有する本件建物（3階建店舗兼共同住宅）に、Dに対する求償債権等を被担保債権とする根抵当権（極度額1億9800万円）の設定を受け、登記を経由した。

平成9年10月28日、相手方は保証債務を弁済し、Dに対して約7216万円の求償債権を取得した。同じ日、GがDらから本件建物を買い受けた。Gは同月31日に本件建物を抗告人に賃貸し、抗告人は建物のうち7室を第三債務者らに転貸した。

相手方は、根抵当権に基づく物上代位権の行使として、抗告人の転借人らに対する転貸賃料債権の差押命令を得た。抗告人は執行抗告をした。

原審（東京高裁）は、民法304条1項の「債務者」には所有者（設定者・第三取得者）のほか、抵当権設定後の賃借人も含まれるとして、抗告を棄却した。抗告人が許可抗告をした。

原決定を破棄し、差し戻した。

• 原則：民法372条・304条1項の「債務者」には、原則として抵当不動産の賃借人（転貸人）は含まれない。したがって、抵当権者は賃借人が取得すべき転貸賃料債権に物上代位権を行使できない。
• 例外：抵当不動産の賃借人を所有者と同視することを相当とする場合には、転貸賃料債権への物上代位が許される。その例として、所有者の取得すべき賃料を減少させ、又は抵当権の行使を妨げるために、法人格を濫用し、又は賃貸借を仮装したうえで転貸借関係を作出した場合などが挙げられる。

本件では、抗告人が本件建物の所有者と同視すべき者かどうかを審理させるため、原審に差し戻した。